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GUIDE HANDICAP I VADEMECUM
objectivement démontrée, et la méthode choisie ainsi que son impact sur l’égalité de
traitement doivent être conformes au principe de proportionnalité, c'est-à-dire être
appropriés et ne pas outrepasser ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi,
à savoir faire disparaître l’inégalité constatée 8.
35. Ce critère de proportionnalité apparaît déterminant et implique que la mesure d’action
positive mise en place ne conduise pas à des préférences absolues ou automatiques à
l’égard des femmes.
36. Ainsi, le juge communautaire autorise les mesures visant à embaucher ou promouvoir
prioritairement des femmes, dans un secteur où elles sont effectivement sous-
représentées, à condition que ces mesures contiennent une « clause d’ouverture ».
37. Cette clause revient à considérer que la mesure d’action positive mise en place au
bénéfice des femmes ne peut pas conduire à exclure totalement les candidats masculins.
Toutes les candidatures, qu’elles soient féminines ou masculines, doivent faire l’objet
d’une instruction et d’une appréciation objective prenant en considération les situations
particulières d’ordre personnel de tous les candidats et la priorité ne peut être admise
que si elle permet de choisir entre des personnes ayant des compétences et qualifications
équivalentes.
38. Le sexe ne constitue dès lors qu’un critère complémentaire pour définir le profil des
candidats et l’employeur peut toujours choisir le profil professionnel le plus adapté au
poste à pourvoir.
39. Transposée à la problématique de l’emploi des personnes handicapées, il ressort de
l’analyse de cette jurisprudence que tout dispositif qui viserait à réserver de façon
exclusive un poste, une procédure de recrutement ou tout autre avantage aux personnes
handicapées, sans prévoir de clause d’ouverture, ne serait pas conforme aux exigences
posées par le droit communautaire et ne pourrait, dès lors, être autorisée par une norme
de droit interne, y compris d’origine législative.
40. En revanche, à compétences équivalentes, favoriser la candidature d’une personne
handicapée ne serait pas prohibé.
Le dispositif de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés
41. En France, le dispositif de l’obligation d’emploi, institué par la loi de 1987 et prévu à
l’article L.5212-2 du code du travail, constitue une mesure d’action positive au sens du
droit communautaire.
42. Ce dispositif impose à tout employeur occupant au moins 20 salariés d’employer, à
temps plein ou à temps partiel, des travailleurs handicapés, mutilés de guerre et
assimilés, mentionnés à l'article L. 5212-13, 9 dans la proportion minimale de 6% de leur
effectif.
8 Marc DE VOS, Au-delà de l’égalité formelle, l’action positive au titre des directives 2000/43/CE et 2000/78/CE.
9 Sont visés : les salariés reconnus travailleurs handicapés par la CDAPH ; les victimes d’accident du travail ou de maladies
professionnelles ayant une incapacité partielle d’au moins 10% ; les titulaires d’une pension d’invalidité d’un régime de
sécurité sociale, à condition que cette invalidité réduise de 2/3 au moins leur capacité de travail ; les titulaires de la carte
d’invalidité ; les titulaires de l’allocation adulte handicapé ; les titulaires de pensions militaires d’invalidité ; les veuves ou
orphelins de guerre ; les titulaires des rentes d’invalidité des sapeurs pompiers.